Pilar Álvarez*
I. Resumen
La pandemia
de COVID-19 declarada por la Organización Mundial de la Salud (“OMS”) ha
motivado la adopción por parte de Estados en todo el mundo de medidas urgentes
y drásticas para la protección de la salud de sus poblaciones, con graves
repercusiones tanto sociales como económicas. Este trabajo plantea un breve análisis
de las diferentes posibilidades para el tratamiento de una situación de estas
características bajo el Derecho Internacional de las Inversiones, describiendo
el margen de acción de los Estados así como sus limitaciones.
II. Desarrollo
a) Introducción:
la pandemia de COVID-19
Desde el
primer brote de COVID-19 en China a finales de 2019, el virus se ha esparcido
con velocidad de vértigo. La epidemia que en un principio era de preocupación
local, y luego regional, es ahora motivo de alarma en el mundo entero, habiendo alcanzado a la fecha 210 países. Para hacer frente a
la pandemia, declarada por la OMS como tal el día 11 de marzo de 2020, los diferentes gobiernos se han visto
obligados a adoptar medidas urgentes, graves y de amplio alcance, tendientes
tanto a controlar la expansión de la epidemia como
a paliar sus efectos sanitarios, sociales y económicos. A continuación, describiremos
dichas medidas (b), y explicaremos cómo las mismas podrían motivar futuros
reclamos por parte de inversores (c).
En virtud de lo
anterior, el propósito de este trabajo
consiste en analizar el estado de necesidad como una defensa en la que podrían ampararse los
Estados ante futuros
reclamos presentados por inversores (d), describiendo sus
requisitos y limitaciones.
b) Medidas adoptadas en
Latinoamérica para hacer frente
a la pandemia de COVID-19
Sin perjuicio de las
medidas que podrán adoptarse en el
futuro para lidiar con los efectos de mediano y
largo plazo de la pandemia, desde la aparición del COVID-19 en
Latinoamérica a mediados de
marzo de 2020, los gobiernos de la región han adoptado una
serie de medidas para hacer frente a las necesidades sanitarias y económicas de sus poblaciones, de las que
daremos algunos ejemplos.
i. Medidas
sanitarias
En el afán de cuidar la salud
de sus poblaciones, la mayoría de los gobiernos
afectados han adoptado un conjunto de decisiones tendientes a lograr un mayor
confinamiento de sus habitantes. En el caso de algunos
países, como Uruguay, el
gobierno ha optado por no ordenar el aislamiento general y obligatorio, sino
que ha preferido exhortar a su población a mantener medidas de confinamiento y
distanciamiento social. Otros Estados, como
los gobiernos de Perú, Argentina, Bolivia y Colombia han decretado el
aislamiento preventivo general y obligatorio, con la excepción de ciertas
actividades consideradas “esenciales”.
En la misma línea, algunos Estados
han suspendido algunos servicios para reducir el contacto entre los miembros de la población y de esta forma
evitar el contagio del virus. Este es el caso de Perú, que a principios de
abril resolvió suspender el cobro de peajes en las rutas
nacionales y regionales para reducir el
contacto entre los usuariosç. Como otro ejemplo,
el gobierno argentino ha prohibido a las aerolíneas que operan en su territorio la venta
de vuelos comerciales hasta el mes de septiembre.
Otras medidas
adoptadas por los Estados involucran la introducción de ciertas restricciones
a la comercialización de productos
considerados sensibles, como el requisito de autorización previa para la exportación de insumos y equipamiento médico impuesto por el
gobierno argentino, o la prohibición de la venta libre de respiradores en el mismo país.
ii. Medidas económicas
Por otro lado, los
Estados han adoptado asimismo medidas económicas, tendientes a
paliar la situación económica de la población y del sector
empresarial.
Como consecuencia de
la pandemia, un sector importante de la población en todos los países de Latinoamérica ha sufrido una
reducción de sus ingresos
debido al aumento del desempleo o a la imposibilidad de trabajar dadas las
medidas de confinamiento. A efectos de no contribuir al empeoramiento de su
situación, el gobierno
uruguayo exhortó a las empresas públicas prestadoras de servicios públicos de electricidad y telefonía a la suspensión de los cortes de suministro por falta de pago, medida también adoptada por Argentina. Por otro lado, el gobierno argentino y el boliviano han adoptado medidas
dirigidas al sector financiero, disponiendo la prórroga automática de los
vencimientos de los pagos de tarjetas de crédito y préstamos otorgados por
el sector bancario.
Otra
preocupación común a varios gobiernos
de la región ha sido asegurar la
disponibilidad de mayor liquidez para incentivar el otorgamiento de créditos. A estos
efectos, el Banco Central del Uruguay dispuso la reducción de los encajes requeridos a las
instituciones bancarias de manera transitoria y hasta junio de 2021. La reducción de encajes también fue una medida adoptada por el gobierno argentino, que también resolvió prohibir la distribución de utilidades de las
instituciones bancarias.
Las
que anteceden son sólo algunas de las
medidas adoptadas por los gobiernos de la región a la fecha,
descriptas a modo de ejemplo para ilustrar la cantidad y variedad de medias
adoptadas por los países, respondiendo a
diferentes estrategias. Es de esperarse que las
mismas sigan aumentando y diversificándose a medida que
avance la pandemia.
c) Riesgo de eventuales
reclamaciones
Es claro que la
magnitud del impacto de las medidas adoptadas por cada país y el riesgo de que
las mismas sean impugnadas por inversores extranjeros
será
tan
variable como su contenido y alcance. Sin embargo, no es difícil imaginar que al
menos algunas de las medidas que hemos descripto anteriormente puedan dar lugar
a reclamaciones de inversores en el marco de Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (“TBIs”) vigentes, por el
incumplimiento de los estándares de protección otorgados en dichos
TBIs.
Respecto de ciertas
medidas, el riesgo parecería ser bajo. Por
ejemplo, es difícil pensar que puedan
impugnarse medidas de carácter no vinculante,
como las “exhortaciones” reiteradamente
emitidas por el gobierno uruguayo durante los últimos meses. Si bien
resulta claro que las mismas han tenido en los hechos un impacto negativo en
determinadas industrias, en última instancia la decisión del cierre de
actividades fue adoptada por cada empresa en particular.
Tampoco parecería evidente la
presentación de reclamos
motivados por las medidas de aislamiento general y obligatorio, dado el amplio
alcance de las mismas. Sin embargo, podrían existir situaciones
de trato discriminatorio en la calificación de las actividades
esenciales y no esenciales que den lugar a alegaciones de incumplimiento del
estándar de trato justo y
equitativo.
La situación difiere en el caso
de medidas más intensas, que afectan a las
inversiones de manera directa. Podría argumentarse, por
ejemplo, la existencia de una expropiación indirecta en los
casos de restricciones o prohibiciones al comercio y a la exportación de productos
considerados de importancia estratégica, o a la libertad de
circulación de capitales que
suele incluirse en los TBIs en el caso de medidas como la prohibición de las
distribuciones de dividendos en Argentina.
Algunas medidas ya han
generado preocupación en este sentido: tal
es el caso de la suspensión del cobro de peajes
en Perú, respecto de la que se teme puedan presentarse varias reclamaciones ante el CIADI. En el caso de la
prohibición de la venta de
pasajes de aéreos en Argentina, la
medida ya ha motivado la preocupación de la Asociación de Transporte Aéreo Internacional.
d) Posibles defensas bajo
Derecho Internacional
Existen en el Derecho
Internacional consuetudinario ciertas causales de justificación de la conducta de
los Estados, que operan excluyendo la ilicitud del acto y de esta
forma evitan
que los Estados puedan incurrir en responsabilidad internacional. Según aclara la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Internacional (“ILC”, por sus siglas en
inglés), estas causales no
extinguen las obligaciones de los Estados, sino que pueden utilizarse como
eventuales defensas; en este sentido, operan “más como un escudo, que
como una espada.”[1]
Tales causales de
justificación han sido reunidas en
el Proyecto de Artículos sobre
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (los “Artículos sobre
Responsabilidad”), un documento elaborado por la ILC
para la sistematización de las reglas sobre
responsabilidad estatal en el Derecho Internacional, cuya importancia y
utilidad fue reconocida en reiteradas oportunidades por la Asamblea General de
las Naciones Unidas.[2] Si bien los Artículos sobre
Responsabilidad no han sido adoptados hasta la fecha como una norma jurídicamente vinculante,
los mismos han sido considerados por numerosos tribunales internacionales en
sus decisiones, e incluso han sido reconocidos como la codificación de los principios o de la
costumbre internacional sobre la materia.[3]
Dentro de las defensas
descriptas en los Artículos sobre
Responsabilidad, nos dedicaremos a analizar el estado de necesidad, por
considerarla la más adecuada a las
decisiones adoptadas por los Estados en el marco de
la pandemia.
Cabe aclarar que las
causales de exclusión de responsabilidad,
tales como el estado de necesidad, presuponen la existencia de un acto ilegítimo, contrario a las
obligaciones internacionales de un Estado. Es decir, consiste en una “segunda línea de defensa”, que cobra relevancia
una vez que ya se demostró que las acciones del
Estado fueron contrarias a derecho cumpliendo con los requisitos establecidos
por el TBI relevante. En este sentido, existen otras figuras y doctrinas que actúan como defensas en
una instancia previa, tal y como la doctrina de “police powers”, el margen de
apreciación de los Estados, o su
“derecho a regular”. Sin embargo, por
consideraciones de extensión, las mismas exceden el
alcance de este artículo.
Asimismo, pueden
existir defensas específicas que surjan del
TBI en cuestión en una disputa
determinada, por lo que es imperativo en primer lugar realizar una lectura
atenta del mismo.[4]
e) El Estado de Necesidad
Los Artículos sobre
Responsabilidad establecen
en su artículo 25 los requisitos
para la configuración del estado de
necesidad, que son exigentes y deben verificarse de forma acumulativa.[5] Según el Comentario de la
ILC, el estado de necesidad es una defensa excepcional, que se presenta “raramente”, lo cual está en línea con la redacción negativa del artículo (“[n]ingún Estado puede invocar […] a menos que”).[6] Asimismo, se ha
entendido que la defensa debe analizarse con prudencia, de modo de evitar
abusos.[7]
i. Requisitos
para la existencia del estado
de necesidad (art. 25(1))
En primer lugar, el
artículo 25(1)(a) requiere
que la medida empleada por el Estado sea “el único modo para el Estado de
salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e
inminente.”[8]
La existencia de un
interés esencial que se
encuentre sometido a un peligro grave e inminente no parece representar mayores
dificultades en la situación de la pandemia de
COVID-19. El Comentario de la ILC no ofrece una definición concreta del
concepto de “interés esencial”, limitándose a aclarar que el
mismo puede ser un interés del Estado, su
población, o incluso de la
comunidad internacional.[9] Sin embargo, parece
claro que la existencia de un “interés esencial” no necesariamente debe
implicar la supervivencia del Estado.[10] Según la ILC, este elemento debe
analizarse para cada caso concreto,[11] aunque algunos
ejemplos existentes en la jurisprudencia internacional son: la protección del medio ambiente,[12] o la prevención de un colapso económico que ponga en
juego la seguridad de un Estado.[13] En este sentido, no
parecería difícil argumentar que la
protección de la salud de la
población representa un interés esencial del Estado.
Sin embargo, cabe preguntarse si podría invocarse la salud pública como interés protegido para el
caso de que las medidas
impugnadas sean de corte económico, o si en ese caso
debe argumentarse que lo que pretende salvaguardarse es un eventual colapso
económico.
En cuanto a la
existencia de un peligro grave e inminente, la ILC ha sostenido que el mismo no
debe haberse
materializado, pero su incidencia debe ser previsible en el futuro próximo.[14] Vale aclarar que según han entendido los
tribunales internacionales, la declaración del estado de
emergencia a nivel doméstico no debe
necesariamente considerarse evidencia suficiente de la existencia
de un estado de necesidad, sino que dicha declaración debe considerarse
como un elemento probatorio más, a la luz del estándar aplicable bajo
Derecho Internacional.[15]
Acreditar este extremo
es un elemento fáctico, que dependerá de la apreciación del tribunal de la
información existente y la
evidencia presentada en el caso, incluyendo los informes de expertos en la temática. Sin embargo, a
la fecha ya existen múltiples reportes sobre
la terrible situación de los países que adoptaron medidas drásticas contra la
epidemia una vez que el número de contagios ya
era elevado (Reino Unido, España, Italia o Francia) que evidencian la
gravedad de la amenaza que representa la expansión del virus. Si bien
deberá
considerare
el riesgo específico de cada país según sus características, no parecería que este elemento
pueda representar mayores dificultades en una eventual defensa.
El requisito de la
inexistencia de alternativas sea quizás el que pueda
resultar más problemático. Al respecto, la Corte
Internacional de Justicia ha aplicado un estándar exigente. En este
sentido, en el caso relativo al Proyecto
Gabcikovo-Nagymaros, la CIJ descartó la defensa esgrimida
por Hungría basada en un
supuesto estado de necesidad considerando, ínter alia, que Hungría tenía a disposición otras alternativas
además de la medida
empleada, incluso si las mismas eran más costosas.[16]
De manera similar, el
tribunal en el caso CMS c. Argentina, relativo a la
suspensión de los reajustes de
las tarifas de gas en un contexto de crisis
económica, entendió que debía limitarse a apreciar
la existencia o inexistencia de alternativas legítimas para la medida
considerada ilegítima, sin que sea
necesario que determine si las alternativas eran más o menos
convenientes. En el caso, el tribunal
entendió
que
otras medidas con similares efectos estaban disponibles para el Estado
argentino, tal y como la dolarización de la economía o el otorgamiento de
subsidios, y por tanto rechazó la existencia de un
estado de necesidad.[17]
En el caso de la pandemia de
COVID-19, la variedad de las medidas adoptadas por los diferentes países, incluso
persiguiendo objetivos similares, ilustra el desafío que puede plantearse
a la hora de determinar el cumplimiento de este elemento. Este requisito deberá apreciarse caso a
caso, atendiendo a la situación y los recursos
disponibles para cada país.
Debe considerarse, sin
embargo, que los Estados no cuentan a la fecha con información perfecta ni completa
respecto del manejo de la epidemia, y es en este marco que deben adoptar
las medidas que entiendan necesarias; por tanto, no parecería razonable aplicar un
estándar demasiado
estricto para evaluar la existencia de alternativas, siendo que es imperativa
la adopción de medidas rápidas y contundentes.
En segundo lugar, el artículo 25(1)(b) de los
Artículos sobre
Responsabilidad requieren que la medida impugnada no haya afectado gravemente a
un interés esencial del Estado
o de los Estados con relación a los cuales existe
la obligación, ni de la comunidad
internacional.[18] Este requisito obedece
justamente a que el estado de necesidad aplica a una situación en la que un Estado
debe elegir entre cumplir con sus obligaciones bajo el Derecho Internacional, o
proteger sus intereses legítimos,[19] e implica que el
interés sacrificado debe ser
menos importante que el interés que una medida busca
proteger.[20] Partiendo de la base
de que las medidas adoptadas en la lucha contra el COVID-19 buscan proteger el
interés del Estado en
preservar la salud de su población, o de un eventual colapso económico, el mismo
posiblemente se considere superior al interés patrimonial de otro
Estado en asegurar un estándar de tratamiento
adecuado para las inversiones realizadas por sus nacionales en terceros
Estados.
ii. Situaciones excluidas
del estado
de necesidad (art. 25(2))
Por otro lado, existen
dos circunstancias que según el artículo 25(2) de los Artículos sobre
Responsabilidad podrían impedir la
configuración del estado de
necesidad. En primer lugar, es necesario que la obligación internacional cuyo
incumplimiento se reclama no excluya su aplicación, para lo que deberá estarse a lo dispuesto
por el TBI aplicable. A estos efectos, debe considerarse que la exclusión puede ser tanto explícita como implícita.[21]
Finalmente, el Estado
no debe haber
contribuido a la situación de necesidad.
Nuevamente, este elemento es de apreciación fáctica y deberá determinarse de manera
casuística, sujeto a la
interpretación del tribunal
competente. Según la ILC, la
contribución del Estado debe ser
sustancial, no bastando
con una intervención incidental.[22] Es interesante notar
que ante hechos prácticamente idénticos, las
conclusiones de los tribunales pueden diferir; en los casos contra Argentina
motivados por algunas medidas introducidas en el contexto de la crisis del 2001/2002, por
ejemplo, los tribunales arbitrales en tres oportunidades entendieron que la
contribución de Argentina a la
generación de la crisis había sido sustancial y
por tanto impedía la aplicación del estado de
necesidad,[23] mientras que un
tribunal
entendió
lo
contrario.[24]
iii. Diferencia con otras causales de exoneración
Los Artículos sobre
Responsabilidad incluyen otras dos causales de exoneración que podrían considerarse
relevantes para el caso de las medidas adoptadas ante el COVID-19: la fuerza
mayor
y el peligro extremo (ver por ejemplo aquí y aquí). Sin embargo,
entendemos que la aplicabilidad de dichas causales es menos clara que respecto
del estado de necesidad.
En este sentido, para
que la
fuerza mayor actúe como causal de
exoneración de responsabilidad
internacional, bajo el artículo 23 de los Artículos sobre
Responsabilidad es necesario que el cumplimiento por parte del Estado de sus
obligaciones internacionales sea “materialmente imposible”.[25] Es decir, que la
actuación del Estado debe
haber sido involuntaria, sin que el mismo cuente con margen de elección alguno.[26] Este estándar es de difícil cumplimiento para
el caso concreto, en el que como hemos visto las medidas adoptadas responden a una estrategia
adoptada voluntariamente por cada Estado.
En cuanto al peligro
extremo (“distress”, en inglés), el mismo exonera
de responsabilidad por actos realizados por un Estado para salvaguardar la vida
de un oficial del Estado o de personas a su cargo.[27] En la práctica, la defensa por
peligro extremo se ha aplicado a situaciones de aeronaves o barcos que debieron
ingresar al territorio de un Estado sin cumplir las normas internacionales por
causa de inclemencias climáticas o desperfectos
mecánicos.[28]
Como surge de la
redacción de la defensa de
peligro extremo, la misma es de alcance limitado. Según el Comentario de la
ILC, la defensa por peligro extremo debe aplicarse en casos en los que un
agente del Estado actúa para salvar su vida,
o la vida de otras
personas con las que mantiene una relación especial, y por
tanto no sería de aplicación a casos de
emergencias más generalizadas, los
que deberán evaluarse bajo las
normas del estado de necesidad.[29]
Si bien existe la
posibilidad de que un tribunal de inversión realice una
interpretación más amplia de estas
defensas, no existen a la fecha antecedentes relevantes.
f) Conclusión
Hemos realizado un
breve análisis del tipo de
medidas adoptadas por diferentes países de la región hasta la fecha para
hacer frente
a la pandemia de COVID-19, para ilustrar el riesgo de que las mismas motiven la
presentación de reclamaciones por
parte de inversores extranjeros. Ante estas eventuales demandas, el estado de
necesidad aparece como una causal de exoneración que podría ser adecuada para
excluir la responsabilidad de los Estados en la eventualidad de que sus actos
se consideren contrarios a sus obligaciones internacionales. Sin embargo, para
que dicha defensa prospere, deberá probarse cada uno de
sus requisitos, incluyendo el que las medidas
adoptadas eran las únicas idóneas para lograr el
fin perseguido por cada Estado en cada caso.
* Miembro del Cómite Ejecutivo de URUVYAP. E-mail: pilaralvarezd@gmail.com
* Miembro del Cómite Ejecutivo de URUVYAP. E-mail: pilaralvarezd@gmail.com
[1] Comentario de la ILC a los Artículos sobre Responsabilidad (“Comentario
de la ILC”), Capítulo 5.
[2] Ver las decisiones de la Asamblea General 56/83, del 12 de diciembre de 2001; 59/35, del 2 de diciembre de 2004;
62/61, del 6 de diciembre de 2007; 65/19, del 6 de diciembre de 2010 y 68/104,
del 18 de diciembre de 2013.
[3] La jurisprudencia internacional sobre los Artículos sobre
Responsabilidad se encuentra sistematizada en la decisión de la Asamblea General 71/80, del 21 de abril de 2016.
[4] Ver, por
ejemplo, el caso de LG&E c. Argentina (Caso CIADI Nº ARB/02/1 ), Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006,
párrafos 204-261.
[5] National Grid
c. Argentina (CNUDMI), Laudo del 3 de noviembre de 2008, párrafo 262.
[6] Comentario de la
ILC, Art. 25, párrafo 2, p. 80.
[7] CMS c.
Argentina (Caso CIADI Nº ARB/01/8), Laudo del 12 de mayo de 2015, párrafo 317.
[8] Artículos sobre
Responsabilidad, Art. 25(a) (el subrayado es nuestro).
[9] Comentario de la
ILC, Art. 25, p. 83
[10] Roberto Ago,
Informe de las Naciones Unidas, A/CN.4/318/ADD.5-7, para. 8, p. 17.
[11] Comentario de la ILC, Art. 25, p.
83
[12] Sentencia de la Corte Internacional de Justicia del 25 de
septiembre de 1987, párrafo
55
[13] LG&E c.
Argentina, párrafo 257.
[14] Comentario de la
ILC, Art. 25, párrafo 15.
[15] Bernhard von Pezold y otros c. Zimbabwe (Caso CIADI No. ARB/10/15), Laudo
del 28 de julio de 2015, párrafo 624 (“Accordingly, a domestic declaration
of a state of emergency can only serve as evidence of a state of emergency that
may give rise to a necessity defence under international law”)
[16] Caso relativo al
Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungría c. Eslovaquia), Sentencia de la
Corte Internacional de Justicia del 25 de septiembre de 1987, párrafo 55.
[17] CMS c. Argentina, Laudo, párrafo 323.
[18] Artículos sobre Responsabilidad, Art.
25(b).
[19] Comentario de la
ILC, Art. 24, párrafo 1, p. 78.
[20] Roberto Ago, Informe de las Naciones
Unidas, A/CN.4/318/ADD.5-7, p. 20.
[21] Comentario de la ILC, Art. 25, párrafo
19, p. 84.
[22] Comentario de la ILC, Artículo 25, párrafo
20, página 84.
[23] CMS c. Argentina, Laudo, para. 538; Enron
c. Argentina (ICSID Case No.
ARB/01/3), Laudo del 22 de mayo de 2007, para. 312: National
Grid c. Argentina, para. 260.
[24] LG&E c. Argentina,
Decisión sobre Responsabilidad, para. 246. En este caso, sin embargo, la
decisión del tribunal se basó en primer lugar en la aplicación de una
disposición del TBI relevante para exonerar a Argentina de responsabilidad.
[25] Artículos sobre Responsabilidad, Art.
23.
[26] Comentario de la ILC, Art. 23, para.
1, p. 76.
[27] Artículos sobre Responsabilidad, Art.
24.
[28] Comentario de la ILC, Art. 24, para.
2, p. 78.
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